 |
||||
 |
 |
 |
||
 |
 |
 |
||
 |
 |
 |
||
 |
||||
|
dr Marek Stachowski
Specjalista w procesie karnym.
Zamiast wstępu. Ogólne postrzeganie specjalisty. Kto to jest specjalista
Prima facie specjalista to osoba posiadająca kompetencje w danej dziedzinie. Zatem należy uznać, że specjalista to, osoba spełniająca wymagania z zakresu konkretnego wycinaka dziedziny. Specjalista to, przymiotnik opisujący kompetencje z danego zakresu wiedzy i umiejętności wykorzystania posiadanej wiedzy. Kto może zostać specjalistą W kontekście powyższego należy odpowiedzieć na pytanie, kto może być specjalistą skoro kompetencje specjalisty oparte są na wiedzy, umiejętności i doświadczeniu. Odpowiadając na to pytanie warto przeanalizować zaproponowane kryteria związane z określeniem specjalisty. Kryterium wiedzy. Częstokroć ustawodawca utożsamia specjalistę z wyższym wykształceniem, jako gwarancję wiedzy, którą zdobywa się na studiach zawodowych lub w trakcie zawodowych studiów podyplomowych, a w ostateczności ukończenia specjalnych kursów. Wiedza ta jest weryfikowana stosownym egzaminem sprawdzającym posiadaną wiedzę, z którą utożsamiane jest uzyskanie stosownej licencji zawodowej lub uprawnień zawodowych. Choć należy zaznaczyć, że nie zawsze census wykształcenia wyższego jest podstawą uzyskania uprawnień zawodowych. Przykładem niech będzie Ustawa o rzemiośle z dnia 22 marca 1989 r.[2]. Zatem kryterium wiedzy nie jest związane wykształceniem i uprawnia do stwierdzenia, że pod pojęciem wiedzy może kryć się osoba z wykształceniem zasadniczym, jak i wyższym. Jednakże zawsze będzie brany census posiadania wykształcenia i posiadanie stosownych dokumentów potwierdzających uprawnienia. I wydaje się, że tytuły akademickie mogą być podciągnięte pod uprawnienia zawodowe, choć różnice są widoczne np. uprawnienia zawodowe adwokackie zrównane z tytułem akademickim doktorów habilitowanych i profesorskich. Kryterium doświadczenia.
To kryterium jest elementem pomocniczym w uzyskiwaniu stosownych uprawnień zawodowych. W wielu ustawach by móc złożyć egzamin na konkretne uprawnienia zawodowe kandydat musi się legitymować minimalnym doświadczeniem zawodowym określonym przez ustawodawcę. Przykładem mogą być uprawienia pośrednika zawodowego, który musi się legitymować półrocznymi praktykami zawodowymi lub okresem dłuższym, trzyletnim np. adwokat. Oczywiście w wielu przypadkach ustawodawca zezwala na brak doświadczenia zawodowego np. kandydat przed złożeniem egzaminu zawodowego legitymuje się stopniem naukowym doktora. Kryterium umiejętności. Z określeniem tym wiąże się "praktyczna znajomość czegoś, biegłość w czymś". Określenie to może przybierać postać subiektywnej samooceny lub obiektywnej, jako uznanie przez inny podmiot. Kryterium to pozwala na określenie, czy dany podmiot posiadający wiedzę i doświadczenie umie w sposób efektywny rozwiązywać postawiony problem. Wydaje się słusznym stwierdzenie, że umiejętności są proporcjonalne do wiedzy i doświadczenia, choć nie zawsze tak bywa. Zatem w odniesieniu do powyższego należy przyjąć, że specjalistą, o którym mowa w art. 205 k.p.k,. może być praktycznie każda osoba spełniająca powyższe kryteria, tzn. posiadająca wiedzę i umiejętności. Specjalista w k.p.k. Funkcję specjalisty w procesie karnym uregulowana jest w art. 205 i 206 k.p.k. Ustawodawca dokonanego podziału na biegłego i specjalistę również w treści roty przyżeczenia. Treść roty składnej przez biegłego sądowego określona jest art. 197. § 1.k.p.k. w zw. § 4 k.p.k., zaś treść roty składanej w formie przyrzeczenia przez specjalistę uregulowana została w art. 205. § 1 k.p.k. Po porównaniu treści składanych przyrzeczeń wynika, że biegły sądowy odpowiada za słowa i wykonanie nałożonych obowiązków, zaś specjalista odpowiada za wykonanie czynności i powierzone mu obowiązki. Przy czym powierzone obowiązki, zarówno dla biegłego, jak i specjalisty, to zadania, jakie mają obowiązek wykonać (biegły sądowy i specjalista) powierzone przez organy procesowe. W zakresie obowiązków wydaje się słusznym postawienie tezy, że zarówno biegły sądowy, jak i specjalista swoje zakresy obowiązków, jakie mają wykonać, uregulowane są w stosownych ustawach. Po złożeniu przyrzeczenia zarówno biegły, jak specjalista, nie mogą odmówić wykonania nań ciążących obowiązków, do czego zobowiązuje biegłego dodatkowo § 5 BS, w przypadku specjalisty takich dodatkowych ustawowych rygorów nie ma. Niemniej wydaje się, słusznym postawienie tezy, że skoro specjalista złożył przyrzeczenie po jego powołaniu to, świadomie godzi się na wykonanie nałożonych nań obowiązków. Problematyczne jest, czy powołany specjalista zapoznaje się wcześniej z zakresem swoich obowiązków, czy też po zaprzysiężeniu. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku biegłego sądowego zakres jego obowiązków reguluje ustawa § 15 BS a obowiązki specjalisty zakreślane są w zależności od potrzeb organów procesowych. Wszelako należy uznać poprzez analogię przepisów o biegłym, że przed przystąpieniem do złożenia przyrzeczenia specjalista powinien zostać zapoznany przez organ procesowy z zakresem czynności, jakie wykona. Bowiem wydaje się słusznym, że brak wiedzy przez specjalistę, co do zakresu obowiązków umożliwia mu odmówienia wykonania czynności. Równie ciekawą różnicą po złożeniu przyrzeczenia, zarówno przez biegłego, jak i specjalistę, jest kwestia wynagrodzenia za dokonane czynności i wykonanie obowiązków. W przypadku biegłego sądowego § 11 BS stanowi, że biegłemu przysługuje za wykonanie czynności wynagrodzenie w wysokości określonej odrębnymi przepisami, zaś po powołaniu specjalisty przez organ procesowy, co prawda art. 206 k.p.k. stanowi, że do specjalistów stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące biegłych z określonymi wyjątkami, jednakże zapis art. 206 k.p.k. odnosi się do innych czynności i zdarzeń określonych w przepisach k.p.k., a nie do zapłaty wygrodzenia za pracę. Tym samym kwestia zapłaty za dokonane czynności przez specjalistę, niebędącego funkcjonariuszem organów procesowych, jest nieuregulowana. K.p.k. Również inne ustawy nie regulują kwestii wynagrodzenia specjalisty za wykonanie obowiązków nań nałożonych przez organy procesowe. Problem uwypukla się tym bardziej, że w przypadku zrealizowania przez specjalistę zadań określonych przez organ procesowy i opisanych w protokole, materiał ten jest wykorzystany w dalszym etapie postępowania przez biegłego sądowego, a specjalista może zostać przesłuchany w charakterze świadka, któremu wówczas wynagrodzenie przysługuje na podstawie art. 618 pkt. 3 i 4 k.p.k. Zatem należy wnioskować, ze specjalista przed przystąpieniem do czynności wskazanych przez organ procesowy powinien zawrzeć umowę cywilną prawną, w formie umowy zlecenia. Taką możliwość daje art. 618 § 3 k.p.k., który dopuszcza ustalenie wysokości zapłaty za czynności specjalisty, tu również będzie miał zastosowanie art. 329 § 1 k.p.k., a gdyby w razie braku przepisów wymienionych w art. 618 § 2 k.p.k., o wysokości danego wydatku decydują kwoty przyznane przez sąd, prokuratora lub inny organ prowadzący postępowanie. Nie wydaje się, że w przypadku braku odrębnych przepisów związanych ze stawkami określającymi koszt czynności specjalisty będzie miał zastosowanie art. 618 § 2 k.p.k. stanowiący, że jeżeli wysokości i zasady ustalania należności określonych w § 1 nie regulują odrębne przepisy to, Minister Sprawiedliwości, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych, określi, w drodze rozporządzenia, wysokość i sposób ich obliczania, mając na uwadze faktyczny koszt dokonania danej czynności[3]. Zapis art. 618 § 2 k.p.k. In fine nie wyklucza możliwości, że specjalista może otrzymać za swoje czynności wynagrodzenie w drodze aktu wykonawczego, jakim będzie rozporządzenie w przedmiocie przyznania wynagrodzenia traktowanego, jako koszt danej czynności. Gdyby jednak nie została zawarta umowa pomiędzy organem procesowym a specjalistą, wówczas specjaliście po wykonaniu powierzonych czynności pozostaje domaganie się wynagrodzenia na podstawie art. 618 pkt. 4 k.p.k., poprzez złożenie organowi procesowemu, w tym wypadku sądowi, wykazu kosztów, jakie poniósł w trakcie wykonywania czynności będącymi w istocie wydatkami Skarbu Państwa. W przypadku, gdy wysokość i zasady ustalania wydatków specjalisty nie regulują odrębne przepisy jak również umowa, to wiążącą moc mają cenniki i rachunki wystawione przez specjalistę. Warto zaznaczyć, że wydatki skarbu Państwa, jako wynagrodzenie dla specjalisty niebędącego funkcjonariuszem organów procesowych, traktowane są, jako wydatki tymczasowe art. 619. § 1.k.p.k., a dopiero w prawomocnym wyroku rozstrzygnięta będzie kwestia, kto ostatecznie winien ponieść wydatki[4]. Kwestią oceną jest czy wykaz kosztów, jakie poniósł specjalista w trakcie dokonywania czynności, zostanie zaaprobowana przez sąd czy też nie. W przypadku, gdy sąd nie uzna wysokości kosztów, specjalista ma możliwość złożyć zażalenie zgodnie z wyrażoną zasadą skargowości[5] a określoną w art. 459. § 3 k.p.k., w przedmiocie nie przyznania zwrotu żądanych, a poniesionych kosztów i art. 626 § 3 k.p.k. Zgodnie z treścią art. 460 k.p.k. zażalenie na rozstrzygnięcie w zakresie kosztów specjalista może wnieść w terminie zawitym tj. siedmiu dni od daty doręczenia postanowienia. Ostateczne prawomocne postanowienie o kosztach specjalisty definitywnie kończy proces określenia wynagrodzenia. Nie wydaje się, by mogła istnieć inna droga (proces cywilny) do uzyskania wynagrodzenia i uzyskani zwrotu kosztów poniesionych przez specjalistę, gdyby żądanie jego mimo wszystko przewyższało kwoty określone w prawomocnym postanowieniu.
Powołanie specjalisty. Biegłego sądowego powołuje organ procesowy, co do tego nie ma wątpliwości[6]. Powołanie specjalisty zgodnie z ustawą przyjmuję formę wezwania. W procesie karnym wezwanie stosowane jest wobec świadków lub oskarżonych. Nie ma wątpliwości, co do wezwania specjalisty, gdy ten jest funkcjonariuszem organów procesowych, wątpliwości nasuwają się co do wezwania osób będącymi specjalistami, a nie będące funkcjonariuszami organów procesowych. Jak zostało wspomniane wezwanie dotyczy osób będącymi oskarżonymi lub świadkami. Zatem odrzucając wezwanie w charakterze oskarżonego pozostaje wezwanie w charakterze świadka. I tu następuje problem związany z możliwością odmowy stawiennictwa się specjalisty na wezwanie organu. Zgodnie z dyspozycją powołanie specjalistów nie wymaga postanowienia, jak w przypadku powołania biegłego (art. 206 § 1 w zw. z 194); wystarczy zatem zarządzenie (art. 93 § 2 i 3 k.p.k.)[7]. Należy odpowiedzieć sobie na pytanie, czy zarządzenie o powołaniu specjalisty, osoby, wobec której wydano takie zarządzenie a nie będącej funkcjonariuszem organów procesowych bez skrępowania może domówić stawiennictwa. Z rozmysłem zostało użyte stwierdzenie bezskrępowania, gdyż chodzi o podkreślenie samego faktu odmowy udzielenia pomocy organowi procesowemu, dla dalszych rozważań nie mają znaczenia pobudki, jakimi się kieruje specjalista odmawiający wykonania zarządzenia o jego powołaniu w charakterze specjalisty. Wydaje się logicznym, że do specjalisty również odnoszą się przepisy o wyłączeniu biegłego (art. 196. § 1 k.p.k.). Zatem należy uznać, że specjalista jest całkowicie nie związany ze sprawą. Skoro specjalista nie jest związany ze sprawą i nie podlega wyłączeniu np. art. 206 § 1 w zw. z art. 196 § 1 i art. 40 § 1 pkt. 2 k.p.k, a które znajduje swoje oparcie w art. 9 § 2 k.p.k., jako inicjatywa wyłączenia specjalisty z urzędu wydaje się słusznym postawienia tezy, że specjalista może odmówić wykonania czynności, na których zależy organowi procesowemu. Odmowa taka znajduje swoje oparcie choćby na podstawie art. 31 pkt. 2 KON[8] zdanie drugie. Zastosowanie przymusu wykonania przez specjalistę zarządzenia o jego powołaniu może nastąpić tylko w szczególnych wypadkach i jak wskazuje ustawa art. 31 pkt. 3 KON musi to być wyrażone w ustawie. A zatem w dalszym ciągu nie uzyskujemy jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy wobec odmowy specjalisty wykonania zarządzenia o jego powołaniu/ można w jakiś sposób przymusić go do wykonania czynności określonych w art. 205 k.p.k. Choćby ze względu na fakt, że art. 31 pkt. 2 KON, koresponduje z art. art. 65 pkt. 1 KON zdanie pierwsze, który gwarantuje swobodę wykonywania zawodu i miejsca pracy. A niewątpliwie powołanie specjalisty do wykonania czynności jest wykonywaniem pracy, częstokroć w miejscu wskazanym przez organ procesowy. Również w obowiązkach obywatela, jakie nakłada Konstytucja RP nie można odnaleźć możliwości przymuszenia specjalisty do wykonania zarządzenia o wezwaniu. Zatem należy uznać, że Konstytucja RP chroni specjalistę od konsekwencji odmowy wykonania zarządzenia organu procesowego. Nie mniej na gruncie k.p.k. wydaje się, że możliwość przymuszenia specjalisty do wykonania zarządzenia istnieje. Otóż przepis art. 285 § 1 k.p.k. stosuje się odpowiednio do osoby, która: bezpodstawnie uchyla się od złożenia zeznania, wykonania czynności biegłego, tłumacza lub specjalisty, złożenia przyrzeczenia, wydania przedmiotu, dopełnienia obowiązków poręczyciela albo spełnienia innego ciążącego na niej obowiązku w toku postępowania, jak również do przedstawiciela lub kierownika instytucji, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej a obowiązana jest udzielić pomocy organowi prowadzącemu postępowanie karne. Art. 285 § 2 k.p.k. przewiduje sankcję w razie uporczywego uchylania się od złożenia zeznania, wykonania czynności biegłego, tłumacza lub specjalisty oraz wydania przedmiotu można zastosować, niezależnie od kary pieniężnej, aresztowanie na czas nieprzekraczający 30 dni. Rozważając pozycję specjalisty w procesie karnym warto zastanowić się nad tym, by instytucję specjalisty, nie powiązać bezpośrednio z biegłym. Czyli wezwany specjalista niebędący funkcjonariuszem organów procesowym po złożeniu przez niego przyrzeczenia automatycznie stawałby się biegłym powołany do określonej czynności w trybie ad hoc. Bowiem pomimo ustawy o biegłych sądowych, a w związku z tym trybem powoływania na biegłego sądowego ustawodawca, jako lex specjalist pozostawił furtkę, poprzez wprowadzenie istotnego zapisu art. 195 k.p.k..Ze względu na treść przywołanego artykułu warto zastanowić się nad powyższą propozycją.. Art. 195 k.p.k. definiuje powyższą tezę poprzez sformułowanie Do pełnienia czynności biegłego jest obowiązany nie tylko biegły sądowy, lecz także każda osoba, o której wiadomo, że ma odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie. Z treści art. 195 k.p.k. wynika, że ustawodawca dopuszcza możliwość powołania, jako biegłego, każdej osoby posiadającej odpowiednią wiedzę[9]. Zatem należy przyjąć, że zgodnie z art. 205 k.p.k. organ procesowy wzywający specjalistę, który nie jest funkcjonariuszem, a o której posiada wiedzę, że osoba wezwana posiada wiedzę specjalną i może w konsekwencji wykonywać czynności, jako biegły. I idąc tym tropem może zamiast przyrzeczenia przeznaczonego dla specjalisty powinien odebrać przyrzeczenie wskazane w art. 197 § 1 k.p.k., jako biegły sądowy. Bowiem zarówno biegły jak i specjalista, posiadają wiedzę specjalną z tą różnicą, że biegły sądowy jest wpisany na listę biegłych sądowych, a specjalista nie. Ponadto biegły dokonuje czynności w oparciu o zebrany materiał dowodowy, a specjalista wykonuje czynności faktyczne. Oznaczałoby to, że biegły sądowy jak i specjalista zobowiązani byliby do wydania opinii zgodnie z posiadaną wiedzą specjalistyczną. Wydaje się naturalne, że organy procesowe winny w pierwszej kolejności korzystać z biegłych sądowych. Nie mniej z uwagi na okoliczności nie do przewidzenia organ procesowy niemogący w sytuacji naglącej skorzystać z biegłego dysponuje możliwością wezwania specjalisty, który po złożeniu przyrzeczenia, nie jest wciąż specjalistą, ale w konkretnej sprawie, gdy wykorzystuje swoją wiedzę specjalistyczną staje się biegłym, czego konsekwencją jest stosowanie przepisów o biegłych sądowych. Tak stawianą tezę potwierdza również Sąd Najwyższy twierdząc, że "Sąd według swego uznania może powoływać w charakterze biegłych bądź to osoby wpisane na listę biegłych sądowych, bądź też inne osoby spoza tej listy, jeżeli mają one odpowiednie kwalifikacje zawodowo-specjalistyczne w danej dziedzinie, o którą w sprawie chodzi, przy czym nie ma zastrzeżeń, co do ich bezstronności. Zgodnie z utrwalonym w judykaturze stanowiskiem, nie ma żadnej różnicy w traktowaniu i ocenie opinii biegłego złożonej przez biegłego sądowego lub przez innego biegłego powołanego w określonej sprawie przez organ procesowy."[10] W podobnym duchu wypowiedział się również Sąd Najwyższy odnosząc się do pracowników naukowych.[11] Przywołanym orzeczeniom można postawić zarzut, że odnoszą się do ustawy kodeks postępowania karnego z przed nowelizacji w 1997 r., a orzeczenia datowane są na lata siedemdziesiąte ubiegłego wieku. Niemniej duch art. 195 k.p.k., jak również sposób jego interpretowania, jest utrzymywany również przez obecne orzecznictwo. Takim jednoznacznym przykładem może być orzeczenie Sądu Najwyższego, który uznał, że fakt skreślenia biegłego z listy biegłych, nie upoważnia do stawiania twierdzeń, że ekspertyza przez niego wykonana (choć już jako specjalista wg. kryteriów k.p.k.) nie może być dyskwalifikowana choćby na fakt, "że do pełnienia czynności biegłego jest obowiązany nie tylko biegły sądowy, lecz także każda osoba, o której wiadomo, że ma odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie".[12] Zatem w kontekście powyższego można rozważyć, czy celowym jest utrzymywanie gradacji pomiędzy biegłym a specjalistą, gdyż obie osoby by spełniać stawiane wymagania muszą posiadać stosowną wiedzę. W procesie karnym istniej możliwość podważenia opinii biegłego, jeżeli opinia biegłego w jakiś sposób jest niekompletna lub nie odpowiada swoim zakresem[13] (art. 201.k.p.k.).[14] co oznacza powołanie nowego biegłego. W konsekwencji w sytuacjach wyjątkowych, może doprowadzić do powstania sprzecznych ze sobą opinii biegłych, którzy absolutnie nie uzgodnili wspólnych wniosków i zachodzi konieczność dopuszczenia tzw. superekspertyzy, tj. badań opinii biegłych przez innego biegłego.[15] Sztuczna gradacja pomiędzy biegły sądowym a specjalistą, niebędącym funkcjonariuszem organów, wydaje się, że nie ma racji bytu, choćby ze względu na ekonomikę procesową. Zdaniem autora nie ma specjalnie podstaw do tego by specjalistę niejako "gorzej" traktować, w kategoriach posiadanej wiedzy oraz wartości dowodowej przyznając mu status świadka. Warte podkreślenia jest to, że organy procesowe ze względu na dowód, jakim się będą posługiwać, wynikający z czynności specjalisty, są zobowiązane ostrożnie podchodzić do wyboru wezwanego specjalisty, a gdy już to uczynią trzeba przyjąć, według zasady dobrej wiary, że organy powołujące specjalistę są przekonane o wiedzy i rzetelności wezwanego specjalisty. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie by, specjalista posiadający wiedzę specjalną w danej dziedzinie, a niebędący biegłym sądowym (załóżmy), wezwany w trybie pilnym do wykonana czynności po złożeniu przyrzeczenia stawałby się biegłym, a wykonane czynności traktowane byłyby, jako działanie biegłego.
Zakres czynności specjalisty
Warto zastanowić się nad zdaniem użytym przez ustawodawcę w art. 205 § 1 k.p.k., z treści, którego ma wynikać zakres czynności, jakie może wykonywać specjalista. I wydaje się, że ustawodawca uznał, że jeżeli wykonanie czynności technicznych związanych z pierwszym katalogiem wymaga w szczególności: wykonanie pomiarów, obliczeń, zdjęć, utrwalenie śladów wówczas można wezwać specjalistę. Stwierdzenie "w szczególności" w swym znaczeniu i w tym przypadku oznacza oznaczenie katalogu otwartego. "W szczególności" ma swą konotację z " między innymi, takich jak". Wydaje się nie potrzebne użycie kwantyfikatora " w szczególności", który połączony jest z oznaczeniem " takich jak" i w sam w sobie stanowi powtórzenie oznaczenia katalogu otwartego. Wydaje się de lege ferenda, że należałoby usunąć "w szczególności" pozostawiając "takich jak" lub zastosować zamiennie " między innymi". Zastosowanie zamienników jednoznacznie wskazuje na katalog otwarty nie powodując niepotrzebnej dyskusji, co do zakresu czynności, jakie może wykonywać specjalista. Zatem należy uznać za prawdziwe wypowiedzi R.A. Stefańskiego[16], że katalog czynności, do jakich można wezwać specjalistę jest katalogiem otwartym, jak również twierdzenie J. Gurgula[17], że jest to katalog zamknięty. Bowiem w przypadku wypowiedzi R.A. Stefańskiego mamy do czynienia z czynnościami, jakie są wykonywane przy wykonywaniu czynności z katalogu zamkniętego, zaś wypowiedź J. Gurgula odnosi się wyłącznie do katalogu zamkniętego w skład, którego wchodzą dokonanie oględzin, przesłuchania przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie tej czynności na odległość, eksperymentu, ekspertyzy, zatrzymania rzeczy lub przeszukania. Wydaje się słusznym twierdzenie J. Gurgula, że norma określona w art. 205 § 1 k.p.k. jest całkowicie bezzasadnie zawężona[18]. Tej tezie skłania się również T. Grzegorczyk[19], uznając za wyczerpujący charakter zawartej normy w 205 § 1 k.p.k. Tym samym wydaje się bardzo sensownym postulat M. J. Lisieckiego, iż należałoby uwzględnić te słuszne opinie i doprowadzić do odpowiednich zmian w uregulowaniach prawnych, tak aby katalog czynności procesowo-kryminalistycznych oraz rodzaj wykonywanych zadań przez specjalistów w toku tych czynności pozostał otwarty[20] , na co również zwraca uwagę E. żywucka-Kozłowska wskazując na brak ustawowego zapisu na możliwość korzystania specjalisty w czynnościach innych niż wskazane w art. 205 § 1 k.p.k.[21]. Do tego momentu analiza budowy art. 205 § 1 k.p.k. wydaje się nie nastręczać problemów. Niemniej warto zastanowić się nad znaczeniem In fine w art. 205 § 1 k.p.k. odnoszącego się do stwierdzenia "można do udziału w nich wezwać specjalistów". "Można " według słownika oznacza: rzecz możliwą, nie ma przeszkody, jest w stanie coś zrobić[22]. Zatem ustawodawca daje możliwość organom procesowym do wezwania specjalisty, gdy spełnią się przesłanki określone w części poprzedzającej stwierdzenie "można". Jest to tak oczywiste, że nie wymaga dalszego komentarza, jeśli chodzi o danie możliwości wezwania specjalisty, jako posiadającego wiedzę specjalną. Ale użyte słowo " można" posiada w konstrukcji art. 205 § 1 k.p.k. również inne znaczenie dla przygotowywania dowodów, które w dalszej części procesu karnego zostaną wykorzystane. Wydaje się, że użyte sformułowanie przysłówka "można" odnosi się również do dorozumianej sytuacji, w której organ wzywający posiada niewystarczający poziom wiedzy, zmuszający go do wezwania specjalisty. A zatem zachodzi pytanie, skoro organ może wezwać specjalistę to, jaki poziom wiedzy musi organ reprezentować by nie musieć wzywać specjalisty. Zachodzi uzasadnione pytanie czy organ, który posiada wysoki zakres wiedzy może samodzielnie wykonać wskazane czynności, a jeśli tak to, jaką wartość dowodową posiadają wykonane przez niego czynności. Wydaje się, że wprowadzenie " można" jest zapisem dość niefortunnym w odniesieniu do całej treści art. 205 § 1 k.p.k. Z treści wymienionego przepisu wynika, że korzystanie ze specjalisty uzależnione jest od kilku przesłanek, a mianowicie: od tego, czy w sprawie występują okoliczności wymagające wiadomości specjalnych, czy takie okoliczności są istotne dla jej rozstrzygnięcia, czy ich stwierdzenie nie jest możliwe bez uzyskania opinii oraz od wniosku strony lub stron. Wiadomości specjalne to nic innego, jak szczególnie wysoki poziom wiedzy i kwalifikacji zawodowych w danej dziedzinie nauki, techniki, sztuki, rzemiosła itp. Można, więc powiedzieć, że sama wiedza teoretyczna, bez odpowiedniego doświadczenia, nie jest wystarczająca. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego do wiadomości specjalnych nie należą te, które są dostępne dla dorosłego człowieka o odpowiednim wykształceniu, wiedzy ogólnej i właściwym doświadczeniu życiowym. Wiadomości specjalne mogą wszak być pochodną określonych doświadczeń i umiejętności, tj. pewnej wiedzy nabytej w praktyce. Zatem należałoby zastosować inne sformułowanie poprzez stwierdzenie "wzywa się do udziału specjalistów". Wyklucza to możliwość dokonywania przez organ procesowy czynności istotnych z wykorzystaniem wiedzy specjalnej, choćby taką wiedzę posiadały, do prowadzenia dalszego bezstronnego procesu karnego. Bowiem art. 193 § 1 k.p.k. stanowi, że "Jeżeli stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych, zasięga się opinii biegłego albo biegłych". Zatem treść przywołanego artykuły wyklucza użycie słowa " może" w art. 205 § 1 k.p.k. I dopiero poprzez analogię rozciągnąć przepis art. 233 § 1 k.p.k. Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału przez inne organy procesowe. W tym miejscu warto się zastanowić na wcześniej postawionym pytaniem - o poziom wiedzy organu, który wzywa specjalistę. J. Gurgul wskazuje w swych rozważaniach nad racjami wzywania specjalisty na podstawie art. 205 § 1 k.p.k. przytaczając trzy grupy zdarzeń stanowiące podstawę wezwania specjalisty: a) najprostsze, b) pospolite, kryminalne, c) poważne[23]. Argumentacja przedstawiona przez J. Gurgula, odrzucająca wspomniany podział wydaje się słuszna. Pomimo, że przedstawiony podział wydaje się logiczny, jednakże nie sposób jednoznacznie określić, czy zdarzenie uzasadniające wezwanie specjalisty może zostać automatycznie zakwalifikowane do jednej powyższych grup. Bowiem jest to całkowicie subiektywna ocena organu i nie zawsze odzwierciedlająca potrzebę skorzystania z pomocy specjalisty. Raczej należałoby by się przychylić do podziału na zdarzenia typowe i nietypowe, o których wspomina J. Gurgul. To rozbicie jest bliższe bieżącym działaniom organów, zatem określa stopień skomplikowania sprawy, w której udział specjalisty jest niezbędny.
Protokoły z udziałem specjalisty Protokół to dokument sporządzony pisemnie przez osobę do tego upoważnioną zawierający opis dokonanych czynności i stwierdzonych faktów, a wiarygodność jego stwierdzona jest podpisami prowadzącego czynność i uczestniczącego w tej czynności[24]. Oznacza, to że protokół posiada atrybut dokumentu wyższego rzędu od notatki urzędowej (art. 174 k.p.k.), tym samym po jego spisaniu otrzymuje również atrybut dokumentu urzędowego[25] o charakterze dowodu, który może zostać odczytany w trakcie rozprawy (art. 393 § 1 k.p.k.).[26] Protokół powinien być tak sporządzony, aby z dostateczną jasnością wynikało z niego stwierdzenie istnienia lub nieistnienia faktów mających znaczenie dla danego postępowania karnego[27]. Wydaje się naturalne, że protokoły dotyczące wykonanych czynności przez specjalistów sporządzane są po zakończeniu czynności, poza tym ustawodawca nie nakazuje bezwzględnego sporządzenia protokołu w trakcie wykonywania czynności choćby ze względu na charakter określonych czynności w art. 205 § 1 k.p.k. Z czynności powierzonych specjaliście na podstawie art. 205 § 1 k.p.k. ustawodawca nakazuje utrwalić w formie protokołu § 3 tegoż artykułu, który koresponduje bezpośrednio z art. 143 k.p.k. W zasadzie czynności do jakich powołany jest specjalista zostały skonsumowane przez art. 143 § 1 k.p.k. w którym to ustawodawca nakazuje spisanie protokołu, gdy zachodzi konieczność wykonania czynności (art. 205 § 1 k.p.k.); dokonanie oględzin (art. 143 § 1 pkt. 3 k.p.k.), przesłuchania przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie tej czynności na odległość (art. 143 § 1 pkt. 2 k.p.k.), eksperymentu (art. 143. § 1 pkt. 5 k.p.k.), ekspertyzy (art. 143 § 2 k.p.k.) zatrzymania rzeczy lub przeszukania (art. 143 § 1 pkt. 6 k.p.k.). Jak nie ma wątpliwości, co do treści protokołu z miejsca oględzin, okazania i innych czynności związanych z opisem tak wydaje się, że zgodnie z definicją protokołu, treść przesłuchania winna znaleźć się w protokole w formie opisowej lub na nośniku utrwalającym dźwięk i obraz. Należy zwrócić uwagę, że w enumeratywnym wyliczeniu czynności wymagających spisania protokołu (art. 143 § 1 k.p.k.) nie mieści się wykonanie przez specjalistę ekspertyzy określonej w (art. 205 § 1 k.p.k.) Nie mniej z uwagi na treść art. 143 § 2 k.p.k., w którym ustawodawca zastrzega, że z innych czynności spisuje się również protokół, jeżeli przepis szczególny tego wymaga albo przeprowadzający czynność uzna to za potrzebne. Zatem art. 205 § 3 k.p.k. w zakresie wyłącznie odnoszącym się do przeprowadzenia ekspertyzy należy uznać za przepis szczególny (art. 143 § 2 k.p.k.) . Ustawodawca poprzez zapis art. 205 § 3 k.p.k. całkowicie wykluczył możliwość zastąpienia protokołu notatką urzędową, która może zostać sporządzona w innych wypadkach jeśli czynność co do, której notatka się odnosi nie jest objęta dyspozycją art. 143 § 1 i 2 k.p.k.[28] Wydaje się słusznym twierdzenie Sądu Najwyższego, że protokoły z czynności nie powinny być sporządzane pismem odręcznym, które wielokrotnie utrudnia jego odczytywanie, a poza tym należy uznać, że w dobie możliwości technologicznych nic nie stoi na przeszkodzie, by protokoły mogły być sporządzane formie maszynopisu[29]. Skoro omówione zostały elementy protokołu należy, zatem zadać pytanie, kto zgodnie z dyspozycją art. 205 § 3 k.p.k. dokonuje sporządzenia protokołu, czy będzie to specjalista czy też osoba przybrana do sporządzenia protokołu. Elementy protokołu określa art. 148 § 1 k.p.k., który w swej treści specjalnie nie odbiega o tekstu pierwotnego art. 134 k.p.k. ustawy k.p.k. z 1967 r., Zatem w myśl przepisu protokół winien bezwzględnie zawierać: oznaczenie czynności, jej czasu i miejsca oraz osób w niej uczestniczących, przebieg czynności oraz oświadczenia i wnioski jej uczestników, wydane w toku czynności postanowienia i zarządzenia, a jeżeli postanowienie lub zarządzenie sporządzono osobno, wzmiankę o jego wydaniu, w miarę potrzeby stwierdzenie innych okoliczności dotyczących przebiegu czynności. Nie wydaje się, że do czynności wykonanych przez specjalistę nie może mieć zastosowanie § 2 art. 148 k.p.k. odnoszących się do zamieszczenia wyjaśnień, zeznań, oświadczeń i wniosków oraz stwierdzenia określonych okoliczności przez organ prowadzący postępowanie zamieszcza się w protokole z możliwą dokładnością. Nadto należy wskazać, że osoby biorące udział w czynności mają prawo żądać zamieszczenia w protokole z pełną dokładnością wszystkiego, co dotyczy ich praw lub interesów, jak również z dyspozycją § 4 osoby biorące udział w czynności mają prawo żądać odczytania fragmentów ich wypowiedzi wciągniętych do protokołu. Istotnym z punktu dowodowego jest § 3 art. 148 k.p.k. zakazujący w protokole zastępować zapisu treści zeznań lub wyjaśnień odwoływaniem się do innych protokołów.
Treść art. 148 k.p.k. jest klarowna i przejrzysta zaś wymagania, co do elementów koniecznych zamieszczanych w protokole nie powinny nastręczać sporządzającemu kłopotu. Nie mniej należy uznać, że niezmiernie ważnym jest doświadczenie osoby sporządzającej protokoły, o jakich mowa w art. 205 k.p.k. Można uznać, że funkcjonariusz będący specjalistą winien być w tym zakresie przeszkolony i wykazywać się umiejętnością sporządzania protokołów. Zatem odpowiadając na wcześniej postawione pytanie, kto powinien sporządzić protokół w odniesieniu do funkcjonariusza nie ma wątpliwości, że powinien on tego dokonać. Wydaje się, że w przypadku osób powołanych przez organ procesowy do pełnienia roli specjalisty, a niebędącym funkcjonariuszem organu, kolokwialnie ujmując "osób cywilnych" sporządzenie protokołu z czynności winno odbyć się przez osobę będącą funkcjonariuszem organu procesowego. Problem nie w tym, że osoba będąca specjalistą nie umiałaby stworzyć protokołu, ale, czy jest do tego uprawniona. Bowiem,o czym mowa była wyżej, protokół jest dokumentem urzędowym, dowodem w sprawie. A zatem nie bez znaczenia będzie dla przebiegu dalszego postępowania, jakość przygotowanego dokumentu. Związane jest to nie tylko z tzw. czytelnością protokołu, ale z zawartymi w nim informacjami, wykluczeniem błędów formalnych. Wydaje się słuszne wykluczenie prywatnego stosunku specjalisty do wykonanych czynności ( zachowanie bezstronności). Bezstronność specjalisty. W kontekście powyższego warto poświęcić klika słów problemom związanymi z bezstronnością specjalisty. Wszakże opis czynności zamieszczony w protokole nie jest bez znaczenia na przebieg prowadzonego postępowania. Słusznie zauważa J. Gurgul,[30] który wskazuje na wiele niebezpieczeństw związanych z zachowaniem zasady bezstronności specjalisty przy dokonywaniu czynności i sporządzeniu protokołu. Bowiem przyjmuje się, że rozumienie bezstronności oznacza obiektywizm związany z brakiem uprzedzeń. Co ciekawe ta zasada, choć również dotyczy biegłego to jednak, sporządzona przez biegłego opinia automatycznie nabiera cech pewnej stronniczości. Bowiem w praktyce biegły pracuje w oparciu o dokumenty, w tym również przygotowane przez specjalistę. A ponadto w definicji opinii, choćby najbardziej bezstronnej, znajduje się desygnat subiektywnej oceny. W odniesieniu bezstronności specjalisty, będącym funkcjonariuszem organu a wykonującego obowiązki specjalisty, może następować nie tylko konflikt wyłączający jego działanie z mocy praw (art. 206 k.p.k. w zw. z art. 196 k.p.k.), ale również niebagatelny wpływ na jego działanie ma zależność służbowa. Nie można wykluczyć konfliktu pomiędzy specjalistą i przełożonym, jak również bezpośredniego wpływu przełożonego na wykonywanie obowiązków specjalisty. Wydaje się, że gwarancję bezstronności specjalisty ustawodawca uregulował w możliwie maksymalny sposób, poprzez wymóg sporządzenia protokołu przy pomocy osoby trzeciej (art. 205 § 3 k.p.k.), zawarcie przyrzeczenia o bezstronności w treści roty (art. 205 § 2 k.p.k.), jak również możliwość wyłączenia specjalisty na zasadach określonych w art. 196 k.p.k. ze szczególnym naciskiem § 2 tegoż artykułu. Zatem należy uznać, że wyłączenie zła wola specjalisty może spowodować jego wyłączenie. I wydaje się słusznym, nie wzięcia pod uwagę wykonanych przez niego czynności, bowiem szczególnie w rygorze art. 196 § 2 k.p.k., czynności przez specjalistę wyłączonego winny być powtórzone. p>
Udział w procesie specjalisty (świadek), jako dowód. Ustawodawca rozgraniczając funkcję w postępowaniu karnym, biegłego i specjalisty, tym samym dokonał rozgraniczenia pod względem gradacji dowodu.. Powołując biegłego w sprawie organ procesowy dokonuje przyjęcia dowodu z opinii biegłego w oparciu o postanowienie (art. 194 k.p.k.)[31] zaś w przypadku specjalisty dowodem może być przesłuchania tegoż ostatniego w charakterze świadka (206 § 2 k.p.k.). Należy zwrócić uwagę, że w przypadku, gdy w postępowaniu bierze udział biegły wówczas nie można zastosować art. 206 § 2 k.p.k.[32] Przepis art. 206 § 2 k.p.k. odnosi się do sytuacji, gdy specjalista, po wykonaniu czynności nań nałożonych, złożył pełną informację do protokołu. W tym miejscu należy zastanowić się na użytym sformułowaniem przez ustawodawcę "w razie potrzeby". O jakiego rodzaju potrzebę chodzi? Wydaje się, że to sformułowanie jest dość niefortunne, bo skoro ustawodawca określił, że specjalistę można przesłuchać w charakterze świadka to de lege ferenada dla przejrzystości zapisu wystarczy zapis art. 206 § 2 k.p.k. sformułować w następujący sposób - Specjalistę można przesłuchać w charakterze świadka. Taki zapis zachowuje ideę ustawodawcy, a jednocześnie nie stwarza niepotrzebnej dyskusji w określaniu, czy potrzeba przesłuchania specjalisty zachodzi czy też nie. Przesłuchanie specjalisty w charakterze świadka może zostać dokonane również w sytuacji, gdy w postępowaniu występuje biegły. Nie mniej, gdy specjalista sporządzi opinię, jako biegły, występując jednocześnie w postępowaniu, jako biegły, wówczas owy specjalista zostanie przesłuchany w charakterze biegłego[33]. Raczej nie ma wątpliwości, że przesłuchanie specjalisty odbywa się w trybie swobodnej wypowiedzi (art. 171. § 1 k.p.k.) , choć przesłuchanie może nastąpić w drodze przymusu, gdy specjalista spełni przesłanki wynikające z art. 287. § 1 k.p.k.[34] Według słownika języka polskiego osoba przesłuchiwana - to osoba wypytywana o szczegóły dotyczące sprawy. Raczej trudno uznać, że specjalista może się wypowiadać na temat sprawy. Wyklucza to choćby zakres działania specjalisty (art. 205 § 1 w zw. § 2 k.p.k.). Zatem należy przyjąć, że charakter przesłuchania bezpośrednio i wyłącznie musi dotyczyć czynności, jakie wykonywał, co oznacza, że swym sposobem będzie podobne do przesłuchania biegłego. Jak już zostało wcześniej poruszone w opracowaniu różnica, pomiędzy biegłym a specjalistą, jest między innymi taka, że biegły przedstawia swoją opinię zaś specjalista winien ograniczyć się do stwierdzenia faktów, które zastały wskazane w protokole wykonania powierzonych czynności. Skoro ustawodawca wskazał, że specjalistę można przesłuchać w charakterze świadka to oznacza, że specjalista może korzystać z wszelkich uprawnień (obowiązków i praw) przysługujących świadkowi określonych w k.p.k. W tym zakresie obowiązków znajdą zastosowanie przepis: * art. 177 k.p.k. związany obowiązkiem stawiennictwa specjalisty w celu złożenia zeznania. Odmowa lub uchylanie się od stawiennictwa i złożenia zeznań może skutkować nałożeniem kary pieniężnej (art. 285 § 1k.p.k.) i przymusowego doprowadzenia (art. 285 § 2 k.p.k.) lub też może razie uporczywego uchylania się od złożenia zeznania, wykonania czynności biegłego, tłumacza lub specjalisty oraz wydania przedmiotu można zastosować, niezależnie od kary pieniężnej, aresztowanie na czas nieprzekraczający 30 dni (art. 287 § 3 k.p.k.). * 188 k.p.k., w którym określono obowiązek złożenia przyrzeczenia wraz z treścią roty. Zatem należy uznać, że choć powołany specjalista w trybie art. 205 k.p.k. złożył już przyrzeczenie (art. 205 § 2 k.p.k.) związane z wykonaniem nałożonych nań obowiązków to jednak, w przypadku, gdy zostanie wezwany w charakterze świadka ponownie musi złożyć przyrzeczenie. Fakt złożenia ponownego przyrzeczenia wynika z tego, że złożone przyrzeczenie w trybie art. 205 k.p.k. odnosi się do rzetelności, bezstronności wykonania czynności zaś przyrzeczenie określone w art. 188 k.p.k. odnosi się całkowicie do innej sytuacji, co prawda związane z wykonanymi czynnościami, ale charakter przywalanego przeczenia związany jest z zeznaniem co faktów i okolicznych powziętych przez specjalistę w trakcie wykonywania czynności jako specjalista. Zatem nie ulega wątpliwości, że art. 188 k.p.k. jest w zbiegu z art. z 233 k.k. odnoszącym się do obowiązku świadka, jakimi jest złożenie zeznania zgodnie z prawdą pod rygorem sankcji prawnej (art. 233 k.k.). Zatem skoro wobec specjalisty mają zastosowanie przepisy o świadkach należy wspomnieć o jego prawach, jako świadka. Niewątpliwie do nich należy zaliczyć przepisy:
* art. 182 k.p.k., który umożliwia odmowę złożenia zeznań. Niemniej nie wydaje się, żeby taka okoliczność zaszła, choć nie można wykluczyć sytuacji, że czynności jakie wykonywał specjalista odnosiły się do osoby mu bliskiej wobec której prowadzone było postępowanie (art. 182 § 1 i 2 k.p.k.,. W takich okolicznościach wydaje się nie tylko słusznym możliwość odmowy złożenia zeznań przez specjalistę, ale podanie pod rozwagę przez organ procesowy wiarygodności wykonanych czynności przez specjalistę. Niewątpliwie podobne przesłanki związane z odmową na udzielone pytanie niesie ze sobą art. 183 k.p.k. w zw. z art. 185 k.p.k. Podsumowanie.
Nie ulega wątpliwości, że specjalista, czy będzie on funkcjonariuszem organów procesowych czy też nie, należy do grona osób wykonujących czynności o charakterze pomocniczym. Należy uznać, że wprowadzenie do procedury karnej art. 205 i 206 k.p.k. jest pewnego rodzaju gradacją działań biegłego i specjalisty. To rozróżnienie, pomiędzy biegłym a specjalistą, ma czysto funkcjonalny charakter. Bowiem od biegłego i specjalisty wymagana jest wiedza specjalna. Zatem wydaje się zasadne postawić pytanie, w jakim celu ustawodawca wprowadził kategorię specjalisty i biegłego. Bo jeśli, od obu wymagana jest stosowna wiedza, a jedyną przyczyną podziału jest zakres czynności to, należy uznać, iż jest to nie celowe. -------------------------------------------------------------------------------- Literatura
[1] J. Górgul, Instytucja w procesie karnym ( Artykuł dyskusyjny), PiP. Nr 11/12, 1998, s. 108 i nst.
[2] Ustawa z dnia 22 marca 1989 r. o rzemiośle (tekst jednolity: Dz. U. 2002 r. Nr 112 poz. 979). | ||||